Grenzen der Aufsicht

Selten hat eine Krise eine so heftige Regulierungswelle ausgelöst wie die Finanzmarktkrise der Jahre 2007/2008. Der Fokus der Regelungsvorschläge liegt dabei verständlicherweise im Finanzsektor. Da sich in der Entwicklung der Krise und in dem – zuvor in keinem Krisenszenario abgebildeten – Zusammenwirken verschiedener Faktoren systemische Risiken verwirklicht haben, ist es auch naheliegend und richtig, dass ein besonderes Augenmerk auf entsprechende Schwachstellen gerichtet wird. Um diesen wirksam zu begegnen, genügen nationale Maßnahmen nicht. Aufgrund der Globalisierung der Finanzmärkte wird auch eine grenz- und sektorenübergreifende Regulierung notwendig, und zwar nicht nur im materiellen Aufsichtsrecht, sondern auch im Hinblick auf die Organisation und Struktur der Finanzmarktaufsicht.

All dies hat zu einer Vielzahl von Regulierungsaktivitäten auf unterschiedlichen Ebenen geführt. Auf internationaler Ebene stehen an der Spitze die politischen Absprachen der G20–Staaten, mit denen versucht wird, in Einzelthemen international einheitliche Regeln zu setzen. Ein Beispiel liefern die Vergütungsstandards des Financial Stability Board,1 zu deren nationaler Umsetzung sich die G20-Staaten verpflichtet haben. In Deutschland wurde dieser Standard auf Basis neu geschaffener gesetzlicher Grundlagen (§ 25a KWG und § 64b Abs. 5 VAG) durch die Vergütungsverordnungen für die Kreditwirtschaft und die Versicherungswirtschaft2 umgesetzt. In wesentlichen anderen Fragen hat es bisher aber im Kreis der G20-Staaten noch kein Einvernehmen gegeben, z.B. bezüglich der Sicherungseinrichtungen, der Bankenabgabe bzw. Finanztransaktionssteuer.

Auf Ebene der Europäischen Union und in den Vereinigten Staaten sind bereits weitergehende und konkretere Regulierungsvorhaben auf den Weg gebracht worden. In den USA ist mit dem Dodd Frank Act der Startschuss für eine bisher nicht vorstellbare Regulierungsflut gesetzt worden, die weit über die Ausmaße des Sarbanes Oxley Act hinausgeht. Nach Schätzung der US Chamber of Commerce ist mit über 500 Rechtssetzungsakten zu rechnen. In ZHR 174 (2010) S. 635 (636)Europa dominieren die unabhängig von der Finanzmarktkrise aufgelegten Aufsichtsregime Solvency II für die Versicherungswirtschaft bzw. die Capital Requirement Directives zur Umsetzung von Basel III für die Bankenseite. Eine grundsätzliche Reflektion dieser Aufsichtskonzepte anhand der Erfahrungen der Finanzmarktkrise hat es aufgrund der bereits sehr weit gediehenen Meinungsbildung nicht mehr gegeben, obgleich etwa Gesichtspunkte der Komplexität und der prozyklischen Wirkung des Fair Value-Ansatzes Anlass zur kritischen Überprüfung gegeben hätten. Im materiellen europäischen Aufsichtsrecht wurde ferner im September 2009 eine Verordnung zur Regulierung von Ratingagenturen verabschiedet,3 im September 2010 hat die EU-Kommission einen Verordnungsentwurf zu OTC-Derivaten, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister4 und einen weiteren Vorschlag für eine Verordnung über Leerverkäufe und bestimmte Aspekte von Credit Default Swaps5 vorgelegt. Schließlich hat das Europäische Parlament im November 2010 eine Richtlinie über Hedge Fonds und Private Kapitalbeteiligungsgesellschaften verabschiedet, durch die ein Zulassungserfordernis, Offenlegungspflichten und Obergrenzen für die Aufnahme von Fremdkapital eingeführt werden.

Erhebliche Veränderungen stehen auch in der europäischen Aufsichtsstruktur an. Mit Wirkung vom 1. 1. 2011 wird es europäische Aufsichtsbehörden für den Wertpapierbereich (ESMA), den Versicherungssektor (EIOPA) und die Kreditwirtschaft (EBA) geben, die zusammen das European System of Financial Supervisors (ESFS) bilden. Übergreifend wird zusätzlich ein European Systemic Risk Board (ESRB) speziell für die Beaufsichtigung systemischer Risiken etabliert. Die europäischen Aufsichtsbehörden werden neben der Beratungs- und Einigungsfunktion auch Weisungsbefugnisse gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden und in bestimmten Eskalationsszenarien auch unmittelbar gegenüber Finanzinstituten haben. So wird es etwa ein direktes Weisungsrecht der europäischen Versicherungsaufsichtsbehörde EIOPA gegenüber Versicherungsunternehmen geben, wenn nationale Aufsichtsbehörden Anordnungen der EIOPA im Hinblick auf die Anwendung unmittelbar geltenden EU-Rechts, Notfall-Situationen sowie bei Schlichtungs-Entscheidungen von EIOPA nicht Folge leisten.6

Auch auf nationaler Ebene wird über eine Neustrukturierung der Finanzaufsicht nachgedacht, wobei es widersprüchliche Tendenzen gibt. So wird im Jahr 2012 in England das bisher als Best Practice geltende Modell der Financial Services Authority (FSA) in zwei Aufsichtsbehörden, die Prudential Regula¬ZHR 174 (2010) S. 635 (637)tory Authority (PRA) und die Consumer Protection and Markets Authority (CPMA) aufgeteilt und in der Bank of England ein Financial Policy Committee (FPC) für die Macro Prudential Regulation installiert. Dagegen wurden in Frankreich die bisher getrennte Bankaufsicht und Versicherungsaufsicht in einer gemeinsamen Behörde Authorité de Contrôle Prudentiel (ACP) zusammengefasst. Die Zusammenarbeit dieser Behörde mit der Autorité des Marchés Financiers (AMF) wird insbesondere zur Stärkung des Verbraucherschutzes auf eine neue Basis gestellt. In Deutschland ist die zunächst heftig geführte Diskussion um eine Konzentration der Bank- und Versicherungsaufsicht unter dem Dach der Deutschen Bundesbank bisher ohne Ergebnis geblieben.

Die Regulierungsaktivitäten beschränken sich aber nicht nur auf die eigentliche Finanzaufsicht; die Finanzmarktkrise wird vielmehr zum Anlass genommen, die Reglementierung im Bereich der Corporate Governance und des Verbraucherschutzes zu verschärfen. Für die Corporate Governance-Themen kann exemplarisch das Grünbuch der EU-Kommission zur Corporate Governance in Finanzinstituten und Vergütungspolitik7 sowie in Verbindung damit das Arbeitsdokument „Corporate Governance in Financial Institutions: Lessons to be drawn from the current financial crisis, best practices“8 angeführt werden. So beeindruckend diese Analysen zur Corporate Governance sind, so ernüchternd sind die meisten Lösungsansätze mit zusätzlichen Berichts- und Meldepflichten und der klaren Tendenz zu immer mehr Aufsicht. Die EU-Kommission kündigt auch an, dass sie demnächst weitere Überlegungen zur Corporate Governance börsennotierter Gesellschaften allgemein und insbesondere zur Stellung und Rolle der Aktionäre, zur Aufteilung der Aufgaben zwischen Aktionären und Verwaltungsräten im Hinblick auf die Beaufsichtigung der Geschäftsführung, zur Zusammensetzung der Verwaltungsräte sowie zur sozialen Verantwortung von Unternehmen anstellen wird. In Deutschland beschränken sich die jüngsten gesetzgeberischen Aktivitäten zur Corporate Governance auf die Verdoppelung der Verjährungsfristen für Ansprüche gegen Organmitglieder börsennotierter Gesellschaften auf zehn Jahre9 und auf die so genannten Fit & Proper-Anforderungen und die Mandatsbeschränkungen für Aufsichtsräte und Geschäftsleiter von Finanzinstituten.10 Der Verbraucherschutz wird insbesondere durch die nationalen Gesetzgeber vorangetrieben. Einen guten Eindruck über die Ausmaße entsprechender Re¬ZHR 174 (2010) S. 635 (638)glementierung in Deutschland vermittelt das in der Gesetzgebung befindliche so genannte Anlegerschutzgesetz.11

Auch wenn das Pendel der Regulierung nicht aufzuhalten sein wird, ist frühzeitig auf das Gebot des Maßhaltens und die Schranken der staatlichen Reglementierung hinzuweisen. Im Vordergrund steht dabei die ökonomische Grenznutzenbetrachtung. Jede Regulierung sollte zu einem volks- bzw. betriebswirtschaftlichen Mehrwert führen. Nun wiegt das Argument systemischer Risiken so schwer, dass auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten fast jeder Eingriff gerechtfertigt erscheint, wenn es um das Funktionieren vertrauensanfälliger Märkte geht. Als Beispiel hierfür kann das in Deutschland jüngst verabschiedete so genannte Restrukturierungsgesetz12 genannt werden.

In anderen Bereichen droht aber sowohl in materieller als auch in formeller Hinsicht eine Überregulierung. Ein Beispiel zu weitgehender staatlicher Intervention liefern die neuen Vergütungsregeln für den Finanzsektor. So erscheinen die pauschalen Vorgaben zur Strukturierung einer variablen Vergütung für die Fälle unverhältnismäßig, in denen die variable Vergütung nur einen geringen Anteil der Gesamtvergütung ausmacht. Im Zuge der Regelsetzung wurde sogar ernsthaft diskutiert, jegliche umsatzbezogene Zielsetzung für die variable Vergütung zu untersagen. Besonders augenfällig wird die Überregulierung bei der ausufernden Flut zu erstellender Berichte und Dokumentationen. Hier zeigt sich, dass Regulierung und Bürokratie eng beieinander liegen. Wenn dann etwa in der Begründung zur Versicherungsvergütungs-Verordnung darauf verwiesen wird, dass für die neuen Berichtspflichten mit einem Gesamtaufwand von weniger als € 500000,– zu rechnen ist, deckt dies nicht einmal den einmaligen Umstellungsaufwand in einer größeren Versicherungsgruppe.

Auch bei der Effizienz und dem Wirkungsgrad von Regulierung und Aufsicht gibt es einen Grenznutzen. Jenseits dieser Grenze bedeutet mehr Kontrolle nicht mehr Sicherheit, sondern kann im Gegenteil risikoerhöhend wirken. Dies gilt zunächst allgemein für die Komplexität von Aufsichtsregeln. Bereits den heutigen Aufsichtsregimen fehlt es zum Teil an der gebotenen Klarheit und Umsetzbarkeit; einzelne Abschnitte des KWG ähneln etwa im Hinblick auf Verständlichkeit bereits dem Steuerrecht. Zu beobachten ist auch eine zunehmende Häufung von Aufsichts- und Kontrollfunktionen, und zwar nicht nur in den regulierten Wirtschaftszweigen, sondern inzwischen auch im allgemeinen Gesellschaftsrecht. Dabei sind etwa die Begrifflichkeiten und das Verhältnis des Risikofrüherkennungssystems gemäß § 91 Abs. 2 AktG und ZHR 174 (2010) S. 635 (639)der in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG aufgezählten Funktionen internes Kontrollsystem, Risikomanagementsystem, internes Revisionssystem sowie der im Vordringen befindlichen Compliance-Funktion nicht klar. Die Unternehmensführung wird dadurch im Hinblick auf Organisationspflicht und Haftungsrisiko vor erhebliche Anforderungen und Unsicherheiten gestellt. Entsprechendes gilt für die Aufsichtspersonen und Gremien. Die Zahl der staatlichen Aufsichtsstellen nimmt ebenso zu wie die internen Aufsichtsfunktionen im Unternehmen. Einrichtungen wie der Compliance-Beauftragte, das Disclosure Committee oder das Compensation Committee werden zunehmend als verlängerter Arm des Aufsichtsrats oder der staatlichen Aufsicht gesehen. Dem Aufsichtsrat traut man die alleinige Entscheidung über Vorstandsvergütung nicht mehr zu, sondern bezieht neben der staatlichen Regulierung auch die Hauptversammlung ein. Von der EU-Kommission wird die Frage gestellt, ob der Aufsichtsrat nicht verpflichtet werden sollte, risikoerhebliche Sachverhalte der staatlichen Aufsicht zu melden.13 Eine entsprechende Informationspflicht wird auch für den Abschlussprüfer überlegt, der nach weiteren Überlegungen der EU-Kommission möglicherweise besser von einer staatlichen Stelle und nicht von der Hauptversammlung bzw. dem Aufsichtsrat bestellt werden sollte und die Abschlussprüfung nicht allein, sondern zusammen mit einer zweiten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft durchführen sollte.14 Im Ergebnis führen all diese Entwicklungen auch zu einer Zersplitterung und Verwässerung der Verantwortung. Im Hinblick auf die Eigenverantwortung der Handelnden kann es mit Blick auf die prozessorientierten Kontrollfunktionen zu einer Art Moral Hazard kommen. Wichtiger als immer neue Aufsichts- und Kontrolllayer ist daher der Erhalt klarer Verantwortlichkeiten und die Betonung der Eigenverantwortlichkeit der unmittelbaren Risikoträger, d.h. eine Stärkung der „first line of defense“.

In funktionierenden Märkten wird ferner der Wettbewerb den Übertreibungen bei der Beaufsichtigung und Regulierung natürliche Grenzen aufzeigen. Staatliche Regulierungen sind im Prinzip als öffentliche Güter anzusehen, die auf dem Territorium des regulierenden Staates angeboten werden. Gerade in globalisierten Märkten führt dies zu einem internationalen Regulierungswettbewerb,15 auf den die Gesetzgeber gerade im Finanzsektor und im Unternehmensrecht reagieren. Dies erklärt auch die intensive politische Auseinandersetzung um die Einführung einer Bankenabgabe oder einer internationalen ZHR 174 (2010) S. 635 (640)Finanztransaktionssteuer.16 Auch wenn dieser Regulierungswettbewerb zum Teil mit dem Stichwort „race to the bottom“ kritisiert wird, hat er durchaus nützliche Effekte im Hinblick auf Akzeptanz und Verhältnismäßigkeit bzw. Wirtschaftlichkeit der Regulierungssysteme. Aus diesem Grund sollte die internationale Harmonisierung der Aufsicht auch auf die Bereiche beschränkt bleiben, in denen die einheitliche Regulierung tatsächlich notwendig ist. Eine darüber hinausgehende Zentralisierung der Regulierung auf internationaler Ebene würde hingegen das Korrektiv des Regulierungswettbewerbs beschränken oder ausschalten.

Angesichts der sich auftürmenden Regulierungswelle darf am Ende der Hinweis auf verfassungsrechtliche Grenzen nicht fehlen. Für staatliche Eingriffsnormen gilt zunächst der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der sich als Leitsatz des staatlichen Handelns aus dem Rechtsstaatsprinzip ergibt. Neben der Eignung und Erforderlichkeit müssen die staatlichen Interventionen daher angemessen sein (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne). Auch wenn das öffentliche Interesse am Funktionieren der Finanzmärkte und der Unternehmensführung gesetzliche Eingriffe auf breiter Front zu rechtfertigen vermag, muss im Auge behalten werden, dass die Anforderungen an die Rechtfertigung mit der Schwere und Reichweite der Eingriffe steigen. Diese Angemessenheitsprüfung und das Übermaßverbot erfordern eine Abwägung der Interessen und der betroffenen Rechtsgüter. Das „Grundrecht“ der Unternehmerfreiheit hat nach unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung hierbei einen hohen Stellenwert. Angesichts der vielen unbestimmten Begrifflichkeiten und der haftungsrelevanten abstrakten Organisationsanforderungen im Aufsichtsrecht werden aber auch die Schranken sichtbar, die das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot und die Rechtsschutzgarantie (Artt. 20 Abs. 3, 19 Abs. 4 GG) setzen. Klarheit, Verständlichkeit, Praktikabilität und Justiziabilität sind die Kriterien, die es zu beachten gilt.17

In der europäischen Rechtssetzung sollten im Wesentlichen die gleichen Prinzipien gelten. Angesichts der starken Regulierungstendenzen könnten diese durchaus einer Bewährungsprobe unterworfen werden. Eine zusätzliche Herausforderung wird sich angesichts der unterschiedlichen Ausgangssituationen in den einzelnen Mitgliedstaaten für die einheitliche Umsetzung von Aufsichtsregeln aus dem Diskriminierungsverbot ergeben.

Über all dem steht die Hoffnung auf eine rechtzeitige Erkenntnis, dass Kontrolle und Aufsicht niemals die Verantwortung des Einzelnen ersetzen und ZHR 174 (2010) S. 635 (641)eine Aufsicht nicht besser sein kann als die Qualität der Aufseher. Dann käme wieder der alte Grundsatz zur Geltung: „Soviel Aufsicht wie nötig, aber so wenig wie möglich“.

Peter Hemeling