Die Personengesellschaft als Juristentagsthema – Zum Juristentagsgutachten von Carsten Schäfer –

I. Ein Thema für heute und morgen?

“Empfiehlt sich eine grundlegende (!) Reform des Rechts der Personengesellschaften?” Das für die wirtschaftsrechtliche Abteilung des 71. Deutschen Juristentags verfasste Gutachten aus der Feder von Carsten Schäfer geht von der als “weithin unstreitig” bezeichneten Annahme aus, dass diese das Thema der wirtschaftsrechtlichen Abteilung umreißende Frage bejaht werden muss1. Wenn das richtig ist, darf sich die ZHR und mit ihr die Leserschaft als auf das Thema vorbereitet bezeichnen2: gerüstet für eine Würdigung des nunmehr im Sommer 2016 vorgelegten Gutachtens und für die auf dem Juristentag in Essen zu erwartende Diskussion.

Neu ist das Thema nicht. Bereits im Vorfeld der Schuldrechtsüberarbeitung hatte das Bundesministerium der Justiz im Rahmen der “Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts”3 auch die “Gesellschaft bürgerlichen Rechts” als Reformthema ins Auge gefasst, doch hatte das so entstandene Gutachten4 einen wohl so nicht erwarteten Professorenstreit über zeitgemäßes Personengesellschaftsrecht ausgelöst5. Kein Wunder deshalb, dass die Schuldrechtsüberarbeitung am Recht der Gesellschaft achtlos vorbeiging. Schlecht bekommen ist diese Apathie dem Gesellschaftsrecht eher nicht, denn die auf die Legalordnung des BGB und besonders seines zweiten Buches zielende Ansiedelung des Themas bei der Schuldrechtsüberarbeitung eignete sich für einen zielführenden Reformansatz kaum besser als die anfängliche Verortung der “Gesellschaft” im Schuldrecht des BGB von 18966. Es ist ja kein Zu-ZHR 180 (2016) S. 411 (412)fall, dass der in dem Urteil “Arge weißes Ross” von 20017 kulminierende Sinnwandel des Rechts der Außenpersonengesellschaft seinen Ausgang bei Werner Flumes These genommen hatte, wonach das Recht der Außengesellschaft (“Gesamthandsgesellschaft”) dem “Personenrecht” und eben nicht dem Obligationenrecht zugehört8. Eine “grundlegende”(!) Gesetzesreform müsste demnach mehr und eigentlich etwas anderes als eine Reform des 16. Titels im Besonderen Schuldrecht des BGB sein. Aus diesem Geist lebt auch das durch rechtsvergleichende Befunde9 beglaubigte Schäfer-Gutachten.

II. Rechtspolitische Brisanz? Rechtspolitische Relevanz?

Im Rückblick auf vergangene Themen der wirtschaftsrechtlichen Abteilung – etwa auf die Organhaftung (2014)10, Eingriffe in die Unternehmensführung (2012)11, die Finanzmarktregulierung (2010)12, die Trennung börsennotierter und geschlossener Gesellschaften (2008)13 oder die Reform des gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes (2006)14 – mag sich die Themenstellung vergleichsweise akademisch, die Aufgabe gar als ein Anliegen bloßer Gesetzesästhetik ausnehmen. Indes: Es genügt ein Besuch bei der von der Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht jährlich ausgerichteten großen Jahresarbeitstagung, um die alle Wirtschaftsbereiche durchziehende Bedeutung der Personengesellschaften15 und die Fülle der diese umgebenden Rechtsprobleme wahrzunehmen. Aber das Gesetz hielt nicht Schritt. Viel 19. Jahrhundert spricht aus den §§ 705 ff. BGB, 105 ff. HGB. Und ein Blick auf den Stand des gelebten Rechts bestätigt den Eindruck, dass zwar die Praxis der Personenge-ZHR 180 (2016) S. 411 (413)sellschaften mit den sich stellenden Fragen zurechtkommt, hierbei aber dem Stand der Gesetze weit vorausgeeilt ist.

III. Quo usque tandem. . .?

Während nun die einen auf eine Fortsetzung dieses sich praeter legem vollziehenden Prozesses zu immer neuen Ergebnissen drängen16, hat insbesondere Volker Beuthien einen Zustand der “Begriffsverwirrung”, “Systemvergessenheit” und “Grundlagenungewissheit” konstatiert17. Diese oft zitierte Kritik kehrt sich allerdings bei näherem Zusehen weniger gegen den durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft betriebenen Fortbildungsprozess als gegen den Stand der Gesetzgebung18. Insbesondere bezogen auf das Gesellschaftsrecht der freien Berufe konstatierte Martin Henssler jüngst einen “beklagenswerten Zustand” des deutschen Personengesellschaftsrechts19.

Das Recht der Personengesellschaften ist im Kern Rechtsprechungsrecht20, und das sollte sich – erkennbar auch im Schäfer-Gutachten – nicht grundsätzlich ändern. Nicht auf Versteinerung darf eine Reform des Personengesellschaftsrechts deshalb zielen, wohl aber auf Konsistenz des Regelwerks und auf eine darin angelegte Zielsicherheit für allfällige Rechtsfortbildungsschritte21.

IV. BGB und HGB: Auf welchen Schultern steht die Reform?

Ob eine Reform ihren Platz zuvörderst im BGB oder im HGB finden soll, ist eine gesetzessystematische Frage. Die dem § 105 Abs. 3 HGB zugrundeliegende Annahme, im BGB seien die Elementaria geregelt, denen das Handelsrecht Spezialregelungen hinzufüge, hat sich unter der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs22 als illusorisch erwiesen. Gerade im Gesellschaftsrecht hat das durch gelebte Vorbilder geprägte – als Kodifikation sonst nicht eben vorbildliche – Handelsgesetzbuch mehr an exemplarischer Wirkkraft gezeitigt als das rechtsdogmatisch inspirierte BGB. Wie beispielsweise der Gegensatz zwischen § 727 BGB und §§ 131 Abs. 3 Nr. 1, 177 HGB zeigt, eignet sich dasZHR 180 (2016) S. 411 (414) BGB eher als Zuhause der Innengesellschaft, während das HGB Leitbilder der Außengesellschaft präsentiert. Kommt nun bei allen Reformüberlegungen der Außengesellschaft paradigmatische Bedeutung zu23, so wird man dem HGB als Ideengeber gegenüber dem BGB das Prae zugestehen. Levin Goldschmidt, Gründer der ZHR24, hätte hier seine kaum noch berufene Metapher wiedererkannt, in der das Handelsrecht einen das dürre Zivilrechtstal erquickenden Gletscher darstellt. Ob dem besser durch die Aufnahme von HGB-Regeln in das BGB oder durch Verweisungen Rechnung getragen wird, ist eine schon aus dem PartGG bekannte Frage des kodifikatorischen Designs25. Wollte man sich in den Stand der Unschuld versetzen, könnte man sich stattdessen mit dem Gerüst der historisch unvorbelasteten EWIV-VO begnügen. Erwogen wird dies bisher offenbar nicht.

V. Außengesellschaften/Innengesellschaften

Zu den gravierendsten Defiziten des gesetzlichen BGB-Gesellschaftsrechts gehört die ungenügende Zurkenntnisnahme des systembildenden Unterschieds zwischen Außen- und Innengesellschaften, die durchaus verschiedenartigen Rechtsregeln unterliegen, jedoch von Fall zu Fall schwer gegeneinander abgrenzbar sind26. Das österreichische Recht hilft jetzt mit einer an die Unternehmensträgerschaft oder an das Vorhandensein eines gemeinschaftlichen Namens verbundenen Vermutung27, die auch im deutschen Recht gute Dienste zu leisten verspräche28. Ausdrücklich festschreiben will Schäfer die gesetzliche Klarstellung, dass Außengesellschaften rechtsfähig sind29, während Innengesellschaften die Fähigkeit abgeht, Gesellschaftsvermögen im Rechtssinne zu bilden30. Dem kodifikatorischen Anliegen einer Reform täte eine solche Klarstellung gut. Um ein dringendes rechtspolitisches Anliegen handelt es sich nicht.ZHR 180 (2016) S. 411 (415)

VI. Große und kleine Ansätze: ein Update auch der Innenarchitektur

Obwohl mit einer “grundlegenden” Reform befasst, rät das Gutachten in Abkehr vom Modell der §§ 1186 ff. ABGB davon ab, “allgemeine Grundsätze und Institute des Personengesellschaftsrechts” im Gesetz zu regeln31. Diese Formel verwundert, stehen doch gerade die institutionellen Grundlagen des Personengesellschaftsrechts wie die Rechtsfähigkeit, der Unterschied von Außengesellschaften und Innengesellschafen, die Publizität und die Haftung entschieden im Mittelpunkt von Schäfers Überlegungen. Mit “Grundsätzen” und “Instituten” gemeint ist offenbar nur der allgemeine Rechte- und Pflichtenkanon der Gesellschafter (Gleichbehandlung, Treupflicht, Wettbewerbsverbot usw.). Dass das Gutachten ausgerechnet die bei der Geschäftsführung geschuldete Sorgfalt32 links liegen lässt und dem § 708 BGB unverdient respektvollen Raum gibt (dazu sogleich), will hierzu nicht passen.

Missstände im Detail wird die Reform nicht ausblenden dürfen. Vor allem im Innenrecht der Personengesellschaften gibt es Regeln, die schlicht aus der Zeit gefallen sind. Eindeutig dazuzuzählen ist § 166 HGB, wo dem zur Mitwirkung der Bilanzfeststellung berufenen Kommanditisten33 gerade einmal das Recht zur Entgegennahme dieses Jahresabschlusses zugestanden wird34. Hier ist eine Modernisierung angezeigt, die im Rahmen der Entscheidungskompetenz der Gesellschafter ein allgemeines Informationsrecht gewährleistet.

In Übereinstimmung mit dem Gutachten35 und im Anschluss an grundsätzliche Überlegungen von Peter Ulmer36 sollte den §§ 133, 140 HGB ein durch bloße Kündigungserklärung – d.h. ohne Gestaltungsprozess! – auszuübendes Austrittsrecht aus wichtigem Grund zur Seite gestellt werden.

Dass § 708 BGB – die Haftungsbeschränkung auf eigenübliche Sorgfalt – im geübten Recht keinen Platz hat37, will Schäfer dagegen nicht gelten lassen38, während das ABGB unseres Nachbarlands erkennbar auf die erforderliche Sorgfalt abstellt39.ZHR 180 (2016) S. 411 (416)

Das Recht der Beschlüsse und Beschlussmängel bei Personengesellschaften ist im Gesetz überaus unvollkommen – fast wäre zu sagen: gar nicht – geregelt. Selbst der österreichische § 1192 ABGB steht neben dieser Regel vergleichsweise glänzend da40. Weder von Stimmverboten noch vom Rechtsschutz gegen fehlerhafte Beschlüsse ist im HGB oder im BGB die Rede. Der Verfasser dieses Editorials verficht seit Jahrzehnten eine alle Mehrheitsbeschlüsse umfassende – auch in den Augen von Zweiflern in sich stimmige – an das Recht der Kapitalgesellschaften angelehnte Anfechtungslösung41. Dieses Modell zur gesetzlichen Regel zu erheben, verspräche doppelten Gewinn an Rechtssicherheit42, hätte aber ein hohes Maß an rechtspolitischem Konsens zur Voraussetzung. Zu diesem trägt das Schäfer-Gutachten nicht bei, konstatiert vielmehr einen vorrangigen Reformbedarf beim Beschlussmängelrecht der §§ 241 ff. AktG, das nach gegenwärtigem Stand nicht für eine Übertragung auf das Personengesellschaftsrecht tauge43. Institutionelles Rechtsdenken sieht anders aus. Nachdem sich aber das Anfechtungsmodell bisher nicht einmal im Vereinsrecht behaupten konnte44, verwundert das Ausbleiben des hier angemahnten Konsenses nicht.

VII. Was wird aus den §§ 718, 719, 738 BGB?

Schäfer, bekanntlich zu den frühen Befürwortern der Rechtsfähigkeit aller Außengesellschaften zählend45, will an dem in §§ 718, 719, 738 Abs. 1 S. 1 BGB zum Ausdruck gelangten Gesamthandsprinzip46 und damit auch an diesen Vorschriften selbst festhalten. Deren hier befürwortete Beseitigung versteht er als Versuch einer “Abschaffung des Gesamthandsprinzips” und lehnt diesen ab47. Das verwundert. Die an den §§ 718, 719, 738 Abs. 1 S. 1 BGB ge-ZHR 180 (2016) S. 411 (417)übte Kritik versteht sich nur als Spiegelung der gerade von Ulmer und Schäfer herausgearbeiteten Vermögensfähigkeit der Außengesellschaft als solcher und will diese lediglich – d.h. unter Verzicht auf materielle Rechtsänderung – besser abbilden als der bisherige Gesetzeswortlaut48: Solange eine Außengesellschaft – mit welchen Gesellschaftern auch immer! – besteht, ist sie und nur sie Inhaberin des Gesellschaftsvermögens. Die “gesamthänderische Bindung” (§ 719 BGB) und nicht minder das “Anwachsungs”-Phänomen (§ 738 Abs. 1 S. 1 BGB) ist kaum mehr als die selbstverständliche Folge dieser Einsicht und bedarf der hier kritisierten Regeln nicht49. Den Streit, ob die rechtsfähige Personengesellschaft Gesamthand50 oder juristische Person51 ist, sollte die Gelehrtenzunft dagegen unter sich ausmachen. Ins Bundesgesetzblatt gehört diese akademische Frage nicht52.

VIII. Publizitätsfragen

Mit Recht greift das Gutachten die sich seit der Anerkennung nicht eingetragener – selbst eintragungsunfähiger! – Personengesellschaften als Rechtsträger stellenden Publizitätsprobleme auf53. Wie § 162 Abs. 1 S. 2 HGB und § 47 Abs. 2 GBO zeigen, führt die der GbR fehlende “Publizität des Subjekts” zu provisorischen Kompromissen, sobald mit Bezug auf das Gesellschaftsvermögen für “Publizität des Objekts” gesorgt werden soll54. Nach unterschiedlichen Vorschlägen für eine Registrierung aller rechtsfähigen Personengesellschaften empfiehlt nun Schäfer, inspiriert durch Peter Ulmer55, die Einführung eines für fakultative Anmeldungen offenen GbR-Registers mit freier Löschungsoption56. Durch Ausübung dieser Option wäre für “Publizität des Subjekts” gesorgt, eine hinreichende “Publizität des Objekts” also formell gewährleistet.

Der Preis besteht freilich darin, dass bei den Gerichten neben dem Handelsregister nicht nur das Partnerschaftsregister, sondern auch noch ein GbR-Register vorzuhalten wäre, während die weitaus seltenere EWIV handelsregisterfähig ist (§ 2 EWIV-AG). Das stört. Auch die Möglichkeit, dass sich das RechtZHR 180 (2016) S. 411 (418) der eingetragenen und der nicht eingetragenen (gleichwohl rechtsfähigen!) Außen-GbR auseinanderlebt, lässt von einem GbR-Register nicht nur wünschenswerte Effekte erwarten. Wäre es da nicht doch einfacher, die durch § 105 Abs. 2 HGB aufgestoßene Tür konsequent weiter zu öffnen, also jede Außengesellschaft zur Eintragung als “offene Gesellschaft” zuzulassen (vgl. in Österreich § 105 S. 3 UGB), wobei nicht unternehmenstragende Personengesellschaften durch ein Rechnungslegungsprivileg57 vor “zu viel HGB” geschützt werden könnten58? Das rechtspolitische Ziel ist dasselbe: Jede (rechtsfähige) Außen-GbR trägt den Marschallstab im Tornister und erhält durch Nutzung einer Registrierungsoption eine der nicht eingetragenen Gesellschaft nicht zukommende formelle Dignität – nützlich nicht nur für die Publizität ihres Vermögens, sondern sicherlich auch für ihren Auftritt im Rechts- und Prozessverkehr!

IX. Störfaktor Berufsrecht

Das Berufsrecht – vor sechs Jahren seinerseits Gegenstand der Verhandlungen des 68. DJT59 – wirkt als Ordnungs- (aber auch Stör-)Faktor auf das Gesellschaftsrecht der Freien Berufe zurück. Was die Eintragung von Freiberuflergesellschaften als Handels-Personengesellschaften – z.B. als GmbH & Co. KG – anlangt, hat sich die zu dem ängstlich und eng formulierten § 105 Abs. 2 HGB ergangene Judikatur in eine bedenkliche Abhängigkeit vom Berufsrecht begeben, das Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zulässt60, nicht dagegen die Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG61. Den Vorzug verdient eine Handhabung, die das autonom auszulegende Gesellschaftsrecht darüber entscheiden lässt, was die gewählte Rechtsform kann und dem Berufsrecht lässt, was des Berufsrechts ist: die Abgrenzung der berufsrechtlich erlaubten von der unerlaubten Formwahl. Die in Österreich vollzogene Öffnung der OG und der KG für jeden erlaubten Gesellschaftszweck (s.o. unter VIII.) wäre auch hier eine Hilfe.ZHR 180 (2016) S. 411 (419)

X. Abschaffung der Partnerschaftsgesellschaft?

Der vielleicht folgenreichste Reformschritt im Personengesellschaftsrecht der vergangenen Jahrzehnte war die Einführung der Partnerschaftsgesellschaft62, im Jahr 2013 kraftvoll verstärkt durch die Zulassung der PartGmbH63. Das Gutachten bescheinigt dieser Neuerung rechtspolitischen Erfolg64 und sogar rechtssystematische Konsistenz65. Dem steht die mit im einzelnen unterschiedlicher Intention vorgetragene Forderung nach einer Beseitigung dieser Sonderrechtsform gegenüber66. Diese in nunmehr abgewandelter Form auch vom Verfasser vertretene Kritik67 wird es in Anbetracht der hohen Zahl von Partnerschaftsgesellschaften und der umso verständlicheren Besitzstandsreflexe schwer haben – auch gegenüber dem Juristentagsgutachten68. Festgehalten sei aber doch:

• Die Partnerschaftsgesellschaft ist ein Resultat aus dem Streben nach mitunternehmerischer Gestaltung69, der ängstlichen Beibehaltung eines konventionellen Gewerbebegriffs als Grundlage des Handelsgesetzbuchs70 und der gewerbesteuerlich inspirierten Sorge der Berufsträger, zu nah an die handelsgewerblichen Unternehmensformen heranzurücken71 – alles keine Gesichtspunkte, die mehr als ein Provisorium zutage bringen72 und einer “grundlegenden” Neuorientierung des Personengesellschaftsrechts standhalten könnten.

• Dem Versuch, Freiberuflergesellschaften mit dem Vehikel des § 105 Abs. 2 HGB Zugang zu den Handelsgesellschaften einschließlich der GmbH & Co. KG zu versschaffen73, hat sich der Bundesgerichtshof in der bereits unter IX. kritisierten Unterwerfung unter berufsrechtliche Vorgaben74 versagt75. Insgesamt wäre es ein Gewinn, wenn die PartnerschaftsgesetzgebungZHR 180 (2016) S. 411 (420) kassiert und deren berechtigtes Anliegen in das Recht der Handelsgesellschaften integriert würde76.

XI. Ein Sonderrecht für unternehmenstragende Gesellschaften?

Seit einer Generation ist die Frage umstritten, ob für die unternehmenstragende GbR – Schäfer bevorzugt die Bezeichnung als “gewerblich oder freiberuflich tätige Gesellschaft”77 – Sonderregeln zu gelten haben78. Der durch die Öffnung des Handelsregisters für vermögensverwaltende Handelsgesellschaften vollzogene Schritt (§ 105 Abs. 2 HGB) indiziert in puncto Rechtsfähigkeit eine Gleichstellung aller Außengesellschaften79. Nicht ausgeschlossen ist damit die Begrenzung einzelner bisher im HGB geregelter Bestimmungen auf unternehmenstragende Gesellschaften, insbesondere bezüglich der §§ 28, 112, 113, 120–122, 125, 125a, 130a, 132, 139 sowie §§ 146 ff.80. Carsten Schäfer steht dieser Methode mit unverkennbarer Skepsis gegenüber81, doch ist das aus diesen Regeln sprechende spezifisch unternehmerische Bedürfnis nach Organisation, Verantwortung und Haftungsbeschränkung nicht auf im Sinne des HGB kaufmännische Gesellschaften beschränkt.

XII. Innengesellschaften, insbesondere Publikumsgesellschaften

Von einer Reform des Rechts der stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) und der Unterbeteiligungsgesellschaft rät das Gutachten ab82. In Anbetracht der Tatsache, dass kaum eine Variante der Personengesellschaft sich in der Praxis so weit vom gesetzlichen Modell gelöst hat83, ist das keine Selbstverständlichkeit. Auf dieser Überlegung fußt der von Herbert Wiedemann jüngst unterbreitete Vorschlag einer vor allem auf stille Publikumsgesellschaften zielenden Sonderregel im HGB über stilles Haftkapital84. Grundsätzlich verdient dies keine andere Antwort als die allgemeine Frage nach einer allgemeinen Kodifi-ZHR 180 (2016) S. 411 (421)kation des Rechts der Publikumspersonengesellschaften85. Auch Schäfer fragt allerdings, ob die in diesem Zusammenhang instrumentalisierte Rechtsfigur der qualifizierten Treuhand einer gesetzlichen Regelung zugeführt werden sollte86, womit insbesondere treuhandgestützte Publikums-Innengesellschaften eine gesetzliche Basis fänden. Ob hierfür ein Bedarf besteht und ob die Diskussion hinreichend fortgeschritten ist, steht freilich nicht fest. Dagegen spricht das Fehlen an notorischem Wissen über die bis heute umstrittene87 Rechtsfigur insbesondere der “Innen-KG”88.

XIII. Ausblick

Dass die Wirtschaftspresse dem anstehenden Juristentagsthema außerhalb des Freiberuflerbereichs89 viel an Brisanz und rechtspolitischer Vordringlichkeit zusprechen wird, darf man bezweifeln (vgl. schon unter II.). Das Gutachten bestärkt seinen Leser jedoch in der Gewissheit, dass es der Gesetzgebung wohl anstünde, ihrer im Personengesellschaftsrecht nicht mehr erfüllten Ordnungsaufgabe besser als bisher nachzukommen. Die Beratungen des 71. Deutschen Juristentags werden dazu auf der Basis des Schäfer'schen Gutachtens beitragen.

Karsten SchmidtZHR 180 (2016) S. 411 (422)